Urteil des VG Frankfurt, veröffentlicht gemäß der offizellen Internetsite des JUSTIZ des Landes HESSEN

VERWALTUNGSGERICHT FRANKFURT AM MAIN
Geschäftsnummer: 1 G 1938/05 (V)

BESCHLUSS
In dem Verwaltungsstreitverfahren

pp.

wegen Finanzdienstleistungsaufsicht

hat die 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main durch
Vors. Richter am VG Schäfer
Richter am VG Janßen
Richter am VG Ott
am 25.07.2005 beschlossen:

Der Antrag der Antragstellerin wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 865.000,00 Euro festgesetzt.
GRÜNDE
I.

Die Antragstellerin, eine KG, bietet Anlegern ein Geldanlagemodell an, bei dem sich Anleger als Treugeber über die Treuhandkommanditistin XX Beteiligungstreuhand GmbH, mit der sie einen Treuhandvertrag abgeschlossen haben, an der Antragstellerin beteiligen können. Komplementärin der Antragstellerin ist die XX AG, die wiederum auch die Treuhandkommanditistin bei Abschluss des Treuhandvertrages mit den Anlegern vertritt.

Die Anleger, die sich als Treugeber über die Treuhandkommanditistin XXan der Antragstellerin beteiligen wollen, haben die Wahl zwischen einer Beteiligung mit einer Einmalzahlung ab 600,00 Euro zuzüglich 5 % Agio oder einer Kombination einer Einmaleinlage ab 600,00 Euro zuzüglich 5 % Agio und einer monatlichen Rateneinlage ab 25,00 Euro zuzüglich 5 % Agio. Die Beteiligungsdauer beträgt zwischen 10 und 30 Jahren. Das von den Einlegern eingezahlte Kapital soll auf 4 Portfolios verteilt werden und zwar 10 bis 15 % Immobilienportfolio, 16 bis 21 % Private Equity Portfolio, 42 bis 47 % Valve Investing Portfolio und 21 bis 26 % Alternative Investments Portfolio. Der An- und Verkauf von Finanzinstrumenten wird über eine Depot-Bank, die XX Bank AG in Wien, die über eine entsprechende Bankerlaubnis verfügt, abgewickelt. Beim An- und Verkauf der Finanzinstrumente wird die XX AG treuhänderich in eigenem Namen für Rechnung der Antragstellerin tätig. Neben der Depot-Bank werden in der Vermögensverwaltung Finanzportfolioverwalter tätig, soweit die Investition in Immobilienfonds, in Aktienfonds sowie in Hedge-Fonds betroffen sind. Das Private Equity Portfolio wird unmittelbar von der Geschäftsführung der Antragstellerin verwaltet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Emissionsprospekt sowie den Gesellschaftsvertrag Bezug genommen.

Mit Verfügung vom 15.06.2005 untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin das Finanzkommissionsgeschäft gewerbsmäßig dadurch zu betreiben, dass sie auf der Grundlage von Verträgen über sogenannte treuhänderische Beteiligungen Gelder von Anlegern entgegen nimmt, um hiermit Finanzinstrumente in eigenem Namen für fremde Rechnung anzuschaffen und zu veräußern (Ziff. I der Verfügung). Des weiteren untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Werbung für Finanzkommissionsgeschäfte (Ziff. II der Verfügung), ordnete die unverzügliche Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte an (Ziff. III der Verfügung), bestellte Herrn Rechtsanwalt XX zum Abwickler (Ziff. IV der Verfügung) und übertrug dem Abwickler zur Durchführung der geordneten Abwicklung die Befugnisse eines Geschäftsführers der Antragstellerin mit der alleinigen Berechtigung zur Vornahme der erforderlichen Maßnahmen, die zur Durchführung der angeordneten Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte notwendig sind. Des weiteren wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin an, die Maßnahmen des Abwicklers zu dulden und ihn und seinen Mitarbeitern Zutritt zu den Geschäftsräumen und den Geschäftsunterlagen zu gewähren (Ziff. V der Verfügung) und drohte der Antragstellerin für den Fall der im einzelnen aufgeführten Anordnungen jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,00 Euro an (Ziff. VI der Verfügung) und setzte eine Gebühr in Höhe von 5.000,00 Euro fest (Ziff. VII der Verfügung). Ferner ersuchte die Antragsgegnerin die Antragstellerin um die Vorlage von Unterlagen und die Erteilung von Auskünften über die Anleger, die Zeichnungssummen, die gezahlten Einlagen und um Angabe der für die Wertpapiertransaktionen erforderlichen Depots und Girokonten (Ziff. VIII der Verfügung). Für den Fall der nicht fristgemäßen Erfüllung dieser Verpflichtung drohte die Antragsgegnerin der Antragstellerin ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 50.000,00 Euro (Ziff. IX der Verfügung). Ferner ordnete sie die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldandrohung an.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, die Antragstellerin betreibe gewerbsmäßig das Finanzkommissionsgeschäft ohne zuvor die Erlaubnis der Antragsgegnerin eingeholt zu haben. Die Antragstellerin betreibe durch die Entgegennahme von Anlegergeldern zur Investition in den verschiedenen Portfolios das Finanzkommissionsgeschäft durch die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde Rechnung. Für die Beurteilung der Geschäftstätigkeit der Antragstellerin sei es unerheblich, dass sie die Anschaffung, die Veräußerung und das Halten der Finanzinstrumente nicht unmittelbar selbst durchführe, sondern im Rahmen eines Treuhandvertrages von einem für das Finanzkommissions- und Depotgeschäft zugelassenes Kreditinstitut als Zwischenkommissionär ausführen lasse. Die Anschaffung der Finanzinstrumente erfolge auch für fremde Rechnung. Ein Handeln für fremde Rechnung liege dann vor, wenn die materiellen Vorteile und Nachteile des Geschäftes nicht dem Abschließenden, sondern seinem Auftraggeber zu Gute kämen oder zur Last fallen sollten, das heißt, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung ein fremdes Geschäft vorliege. Auch wenn die KG selbst mit Finanzinstrumenten handele und dabei in eigenem Namen auftrete und die Finanzinstrumente auch in eigenem Namen anschaffe und veräußere liege in der Sache eine Dienstleistung für die Kommanditisten bzw. die Anleger vor, die über die Treuhandkommanditistin mit den Rechten eines Kommanditisten ausgestattet sei.

Die Bestellung des Abwicklers sei geeignet, erforderlich und verhältnismäßig, um den angestrebten Zweck, die abschließende und unverzügliche Beendigung und Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte zu erreichen. Die Antragstellerin habe trotz ausreichender Gelegenheit keine hinreichenden Angaben gemacht oder Unterlagen vorgelegt, die geeignet seien eine alternative Abwicklung zu ermöglichen. Ohne die Einsetzung eines Abwicklers müsse damit gerechnet werden, dass die Antragstellerin weiter nach Möglichkeiten suche, ihre unerlaubte Tätigkeit weiter zu führen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfügung vom 15.06.2005 Bezug genommen.

Die Antragstellerin legte mit Schreiben vom 20.06.2005 Widerspruch gegen die Verfügung ein.

Mit Antrag vom 16.06.2005 begehrt die Antragstellerin einstweiligen Rechtsschutz. Die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin sei rechtswidrig, weil die Antragstellerin kein Finanzkommissionsgeschäft betreibe. Die strukturelle Ausgestaltung der Antragstellerin sei dadurch gekennzeichnet, dass die Antragstellerin eine Depot-Bank eingeschaltet habe, die das Finanzkommissionsgeschäft durchführe. Diese Depot-Bank erwerbe treuhänderisch in eigenem Namen und auf Rechnung der Antragstellerin die Finanzinstrumente. Daneben sei für ein eigenes Finanzkommissionsgeschäft der Antragstellerin kein Raum. Des weiteren treffe die Geschäftsführung der Antragstellerin selbst keine Investitionsentscheidung. Hiermit habe sie Finanzportfolioverwalter beauftragt, die jeweils die Erlaubnis zur Finanzportfolioverwaltung besäßen. Diese Struktur sei mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 19.11.2003 bereits als genehmigungs- und erlaubnisfrei eingeordnet worden. Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Finanzkommissionsgeschäftes sei die Verfügung der Antragsgegnerin jedenfalls ermessensfehlerhaft, weil sie offenkundig den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletze. Die Antragsgegnerin hätte als milderes geeignetes Mittel der Umstrukturierung der Rechtsbeziehungen in eine erlaubnisfreie Struktur zustimmen müssen. Insoweit habe die Antragstellerin zwei tragfähige Abwicklungs- und Umstellungskonzepte vorgelegt. Die Umstrukturierung der Antragstellerin sei zumindest gleichgeeignet wie die Abwicklung, wenn nicht sogar besser. Eine Umstellung durch die Antragsteller führe zu einer schnellen Beendigung des gesetzwidrigen Zustandes. Alle Voraussetzungen für eine zeitnahe Umstellung seien gegeben. Die Antragstellerin sei aktiv damit befasst, einen Käufer für Inviktum zu finden. Die entsprechenden Verträge seien konkret in Aussicht genommen. Für den zu erwartenden Anteil ausstiegswilliger Anleger sei ausreichend Liquidität vorhanden. Sämtliche weiteren Verträge lägen unterschriftsreif vor, so dass die Abwicklung durch die Antragstellerin kurzfristig und effektiv umgesetzt werden könne. Die Antragsgegnerin müsse lediglich ihre Zustimmung bzw. ihre Änderungswünsche äußern. Entgegen den Angaben der Antragsgegnerin habe die Antragstellerin die Schreiben der Antragsgegnerin immer zeitnah beantwortet. Die Auffassung der Antragsgegnerin, bei der Vertragsumstellung stünden sich die Anleger im Hinblick auf die Auszahlung schlechter als bei der Abwicklung entbehre jeder Grundlage. Bei einer Abwicklung drohe den 6.500 Anlegern ein Verlustpotenzial von 40,3 Millionen. Bei einer Umstellung durch die Antragstellerin stehe für die Anleger hingegen ein Vermögenspotenzial von 39 Millionen Euro zur Verfügung. Außerdem habe die Antragstellerin eine transparente und konkrete Berechnungsmethode zur Ermittlung des Auseinandersetzungsanspruches ausstiegswilliger Anleger vorgelegt. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin habe sie auch die Höhe der Emissionskosten genau beziffert. Auf der Basis des Berechnungsmodells der Antragstellerin komme auch auf keinen Anleger eine Nachschusspflicht zu. Auch ohne Veräußerung der Inviktum liege hinreichend Liquidität der Antragstellerin zur Durchführung der Abwicklung vor. Über die Veräußerung sei ein Vertrag abgeschlossen worden. Zur Absicherung des Kaufpreises könne eine Bürgschaft abgeschlossen werden. Auch ohne Veräußerung der Inviktum liege eine freie und hinreichende Liquidität von 7,7 Millionen Euro vor, die ausreiche, um ausstiegswillige Anleger abzufinden. Die Antragstellerin rechnet mit einer Kündigungsquote von ca. 10 %. Die von der Antragsgegnerin verlangte Liquidität für alle Anleger im Hinblick auf eine 100 %-ige Kündigungsquote sei nicht realistisch. Der Antragsgegnerin lägen vollständige Vertragsunterlagen für die Umstrukturierung vor. Soweit der Abwickler die Kompetenz des Vorstandes der Antragstellerin in Zweifel ziehe, korrekte Zahlungen an Inviktum und andere Vertragspartner bestreite und von einer Insolvenzreife der Antragstellerin ausgehe, sei dem zu widersprechen. Insbesondere bestünden keine Prospekthaftungsansprüche gegen die Antragstellerin.

Ungeachtet dessen überwiege auch das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das öffentliche Vollzugsinteresse. Mit dem Vollzug der Verfügung würden endgültige Verhältnisse geschaffen, die zu Vermögensschäden der beigetretenen Anleger führten und die Existenz der Antragstellerin vernichten würde. Im Falle der Abwicklung würden die Anleger die von ihnen geleisteten Einlagen in ganz überwiegendem Maße verlieren. Über dies würde den Anlegern die Wahlfreiheit genommen, sich für die Überleitung der KG in eine andere Rechtsform zu unterscheiden. Außerdem entstünden im Falle der angeordneten Abwicklung nicht gerechtfertigte Kosten in Höhe von einer Millionen Euro. Ein öffentliches Interesse an dem Sofortvollzug bestehe nicht. Es könne zu keiner Gefährdung der Allgemeinheit bzw. der Anleger kommen. Ein Beitritt weiterer Anleger erfolge nicht mehr, da die Antragstellerin die Platzierung am 25.04.2005 eingestellt und die Antragsgegnerin hiervon unterrichtet habe. Die Antragstellerin werde während des Verfahrens keine Investitionen vornehmen. Einer Verfügung über die Konten sei der Antragstellerin ohne Zustimmung der Antragsgegnerin nicht mehr möglich, da seit dem 25.05.2005 eine entsprechende Verfügung der Antragsgegnerin vorliege. Ebenso sei das Konto der Treuhandkommanditisten gesperrt, so dass es zu keiner Vermögensbeeinträchtigung kommen könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Antragsschrift vom 20.06.2005 nebst Anlagen (2 Leitz-Ordner) Bezug genommen.

Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 16.06.2005 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 15.06.2005 anzuordnen bzw. wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.

Die Antragsgegnerin nimmt auf die ergangene Verfügung Bezug. Die Antragstellerin betreibe das Finanzkommissionsgesetz i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ohne die erforderliche Erlaubnis. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der Umstellung der Geschäftstätigkeit entsprechend des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 27.10.2004. Die Antragstellerin habe Verträge mit Anlegern geschlossen, nach denen sie im eigenen Namen für fremde Rechnung Finanzinstrumente anschaffen und veräußern solle. Im Interesse einer effektiven Gefahrenabwehr genüge dies für das Betreiben von Bankgeschäften. Es komme nicht darauf an, dass bisher keine Finanzinstrumente angeschafft worden seien. Die Antragstellerin solle nach den mit den Anlegern abgeschlossenen Verträgen Finanzinstrumente anschaffen und veräußern. Eine andere Bewertung sei nicht deshalb geboten, weil die Antragstellerin eine Depotbank und einen Finanzportfolioverwalter in diese Transaktion als weitgehend selbstständige Hilfspersonen einschalten wolle. Hierdurch ändere sich nicht ihre Absicht, Finanzinstrumente anschaffen und veräußern zu wollen. Die Beauftragung der Unternehmen geschehe mit dem Ziel, dass Finanzinstrumente (zunächst) für die Antragstellerin erworben und veräußert würden. Dies gelte auch, wenn tatsächlich zwischen der Antragstellerin und der Depotbank ein Treuhandverhältnis bezüglich der angeschafften Werte bestehe und die Antragstellerin damit formal die Eigentumspositionen von sich fern halte denn letztlich sei im Verhältnis zwischen der Depotbank und der Antragstellerin allein die Antragstellerin an den angegebenen Finanzinstrumenten oder deren Veräußerungserlösen berechtigt. Die Antragstellerin handele bei der Beauftragung der Hilfspersonen auch im eigenen Namen. Die Antragstellerin betreibe die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten auch für fremde Rechnung. Ein Handeln für fremde Rechnung liege immer dann vor, wenn die materiellen Vor- und Nachteile des Geschäftes nicht dem Abschließenden, sondern seinem Auftraggeber zu Gute kämen oder zur Last fielen, also bei wirtschaftlicher Betrachtung ein für den Abschließenden fremdes Geschäft vorliege. Nach ständiger Rechtsprechung der 9. Kammer des Verwaltungsgerichtes Frankfurt am Main und des Hessischen VGH liege ein Handeln für fremde Rechnung immer dann vor, wenn sich die Tätigkeit des Dienstleisters als vergütete Dienstleistung für die Anleger darstelle, und wenn die Partizipation am Handelserfolg mit Finanzinstrumenten versprochen werde. Auch aus dem Urteil des BVerwG vom 22.09.2004 könne die Antragstellerin nichts für sich herleiten. Selbst wenn man die dort entwickelten Grundsätze auf das Geschäftsmodell der Antragstellerin anwende, ergebe sich kein Eigengeschäft i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG. Im Geschäftsmodell der Antragstellerin würden nämlich die Antragsteller nur wie Gesellschafter gestellt, sie seien jedoch keine Gesellschafter. Sie hätten nur über einen Treuhänder eine gesellschaftliche Beteiligung und ständen damit letztlich außerhalb der Gesellschaft. Es könne keine Rede davon sein, dass die Antragstellerin ihr eigenes Vermögen verwalte. Sie handele vielmehr mit Vermögen von außerhalb der Gesellschaft stehenden Anlegern für deren Rechnung. Die Anordnungen in Ziffer I, II, III und IV seien auch ermessensfehlerfrei. Insbesondere sei das Vorgehen der Antragsgegnerin verhältnismäßig gewesen. Aufgabe der Antragsgegnerin sei es im Interesse der Integrität des Finanzsystems Missständen vorzubeugen und gesetzeswidrige Zustände schnellstmöglich zu beenden. Bankgeschäfte die ohne Erlaubnis betrieben würden seien auch im Interesse der Anleger schnellstmöglich zu beenden. Die Bankgeschäfte seien erst dann beendet, wenn sie abgewickelt seien. Grundsätzlich bestehe die Antragsgegnerin auf eine Abwicklung, nur unter engen Voraussetzungen lasse sie eine Umstellung der Geschäfte anstelle einer Abwicklung zu, wenn die Umstellung genauso geeignet sei, den gesetzwidrigen Zustand zu beenden und die Interessen der Anleger genauso berücksichtige wie eine Abwicklungsanordnung. Die Umstellung der Geschäftstätigkeit der Antragstellerin auf eine erlaubnisfreie Tätigkeit sei vorliegend kein milderes, gleichgeeignetes Mittel, um den gesetzeswidrigen Zustand zu beenden. Es habe sich nämlich herausgestellt, dass die Antragstellerin die Kriterien für eine solche Umstellung nicht einhalte. Zu einem vollständigen Abwicklungskonzept gehöre unter anderem die Vorlage sämtlicher Vertragsunterlagen, die der neuen Geschäftstätigkeit zugrunde liegen sollten. Ansonsten könne die Antragsgegnerin nicht prüfen, ob die neue Geschäftstätigkeit erlaubnisfrei sei. Derartige Unterlagen habe die Antragstellerin bisher nicht vorgelegt. Anhand der Ziffer V der als Anlage VII eingereichten Vorabvereinbarung werde deutlich, dass zu dem Kontoführungsverhältnis noch weitere Vereinbarungen gehören. Zu einem vollständigen Abwicklungskonzept gehöre auch die Möglichkeit zur Auszahlung gegebenenfalls sämtlicher Anleger, wenn diese ihre Beteiligung aufgeben wollten. Bei einer Auszahlung im Rahmen einer Abwicklung durch Vertragsumstellung seien die Anleger nicht schlechter zu stellen, als sie im Rahmen einer Abwicklungsanordnung stünden. Die Antragstellerin könne jedoch keine ausreichende Liquidität herbeiführen, um gegebenenfalls sämtliche ausstiegswilligen Anleger auszuzahlen. Da niemand vorhersehen könne, wie viele Anleger aussteigen wollten, müsse die Antragsgegnerin auf der Bereithaltung der erforderlichen Liquidität für die Auszahlung sämtlicher Anleger bestehen. Der Verkauf der Invictum stehe unter einem Finanzierungsvorbehalt und die Zahlung erfolge unter Umständen erst am 30.09.2005. Genügende Liquidität sei auch nicht gegeben, weil eine Bürgschaft der MAS in Aussicht gestellt sei. Insoweit müsse die Antragsgegnerin zunächst prüfen, ob die Bürgschaftserklärung eines Dritten im konkreten Falle ausreiche, um ein tragfähiges Abwicklungskonzept zu begründen. Soweit die Antragstellerin Emissionskosten geltend mache, sei darauf hinzuweisen, dass die Verauslagung von Emissionskosten in der von der Antragstellerin genannten Höhe nicht Gegenstand einer Vereinbarung mit den Anlegern gewesen sei und Aufwendungen in dieser Höhe nicht nachgewiesen seien. Aus der Versäumung der Fristen habe sich eine nicht mehr zu tolerierende Verzögerung des Verfahrens durch die Antragstellerin ergeben. Nach dem Vorstehenden könne nach wie vor keine Rede davon sein, dass die Abwicklung durch Vertragsumstellung zum greifen nahe sei. Der bisherige Verfahrensablauf gründe vielmehr Zweifel daran, dass die Antragstellerin die Abwicklung ordnungsgemäß durchführen werde. Auch die konkrete Berechnung des Auseinandersetzungsanspruchs eines ausstiegswilligen Anlegers sei bisher nicht möglich gewesen und auch derzeit nicht möglich, weil erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der von der Antragstellerin eingeholten Gutachten zur Bestimmung des Unternehmenswertes der Invictum, des einzigen Investments der Antragstellerin. Des weiteren sei die Berechnung der Emissionskosten, die zu Lasten der Anleger anzusetzen seien, nicht nachvollziehbar. Außerdem wolle die Antragstellerin für die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens der Anleger offenbar § 6 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages anwenden, der für Leistungsstörungen oder vertragsunwillige Anleger gelte. Es sei nicht auszuschließen, dass die Anwendung dieser Vorschrift zu einer Nachschusspflicht der ausstiegswilligen Anleger führe. Eine solche Nachschusspflicht wäre mit dem Wesen der Abwicklung nicht vereinbar. Sie stelle sich vielmehr als eine Fortsetzung des ohne Erlaubnis betriebenen Finanzkommissionsgeschäftes dar. Schließlich sei darauf zu verweisen, dass die Antragstellerin bisher die gesetzten Fristen zur Erfüllung der Vorgaben für eine alternative Vertragsumstellung nicht eingehalten habe. Anhand dieser nicht fristgerechten Reaktion der Antragstellerin werde deutlich, dass die Abwicklung durch Umstellung der Verträge nicht ebenso schnell und effektiv sei wie eine Abwicklung. Auch die Anordnung der Bestellung eines Abwicklers sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin habe die Unterlagen und Auskünfte zum Teil gar nicht und zum Teil jedenfalls nicht fristgerecht beigebracht, um eine Abwicklung durch Vertragsumstellung vornehmen zu können. Ferner bestünden erhebliche Zweifel, ob die Antragstellerin überhaupt in der Lage sei, eine Abwicklung ordnungsgemäß durchzuführen. Der Geschäftsführer der Komplementärin der Antragstellerin sei nicht in der Lage gewesen, dem Abwickler Fragen zur Anlegerbetreuung und - verwaltung zu beantworten. Außerdem sei von dem Geschäftsführer der Komplementärin keine Revision bei der Antragstellerin installiert worden. Die Antragsgegnerin sei nicht verpflichtet, zunächst zu erproben, ob die Abwicklung ordnungsgemäß durch die Antragstellerin selbst durchgeführt werden könne, wenn Umstände gegeben seien, aus denen das Gegenteil beschlossen werden könne. Ohne die Einsetzung eines Abwicklers sei eine schnelle und effektive Abwicklung nicht gewährleistet.

Auch die Untersagung der Werbung sei erforderlich. Die Antragstellerin habe nach wie vor einen Internetauftritt unterhalten und sei an der GEFOX gelistet gewesen. Dies verbreite den fälschlichen Eindruck von Geschäften, die im Einvernehmen mit dem Gesetz stehen und beinhalte eine positive Darstellung dieser Geschäfte. Diese Umstände könnten den Anleger nach wie vor dazu verleiten, beispielsweise ihre Investments zu verlängern. Im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung überwiege das öffentliche Interesse. Auch der von der Antragstellerin zitierte Beschluss des OVG Berlin zwinge zu keiner veränderte Interessenabwägung. Anders als in dem vom OVG Berlin entschiedenen Fall gehe es vorliegend um eine schnelle Beendigung eines gesetzwidrigen Zustandes. Die von der Antragstellerin zu vertretenden Verzögerungen bei einer möglichen alternativen Abwicklung untermauerten ihr Unvermögen, eine schnelle ordnungsgemäße Abwicklung sicher zu stellen. Eine positive Prognose dahin, dass es der Antragstellerin gelingen werde, eine alternative Umstellung zu bewerkstelligen, lasse sich im Hinblick auf die nach wie vor nicht vorgelegten Unterlagen nicht treffen. Soweit die Antragstellerin darauf verweise, dass es bei Durchführung einer Abwicklung zu irreparablen Schäden bei der Antragstellerin aber auch bei den Anlegern komme, handele es sich lediglich um Mutmaßungen. Soweit die Antragstellerin auf ihre Existenzbedrohung verweise, sei darauf hinzuweisen, dass Ursache hierfür allein sei, dass die Antragstellerin mit unerlaubten Geschäften begonnen habe. Dieser Umstand sei allein der Sphäre der Antragstellerin zuzurechnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhat der Gerichtsakten sowie die vorgelegten Behördenvorgänge (24 Bände) der Antragstellerin Bezug genommen.

II.
Das auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 20.06.2005 gegen die Ziffern I - V und VII bis VIII der Verfügung der Antragsgegnerin vom 15.06.2005 gerichtete Begehren ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft, da dem Widerspruch nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 3 VwGO i. V. m. § 49 KWG kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Soweit die Antragstellerin hinsichtlich Ziffer VI und Ziffer IX der genannten Verfügung die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs begehrt, ist ihr Antrag ebenfalls statthaft, da die Antragsgegnerin insoweit entsprechend § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO schriftlich die sofortige Vollziehung ihrer Maßnahmen angeordnet hat.

Der Antrag der Antragstellerin ist nicht begründet.

Die Sofortvollzugsanordnung in Ziffer X der streitigen Verfügung vom 15.06.2005 ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO sind erfüllt, da die angefochtene Verfügung bezüglich der Zwangsgeldandrohung in Ziffer VI und Ziffer IX eine schriftliche Sofortvollzugsanordnung enthält, die insbesondere ausreichend schriftlich das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit begründet und damit zu erkennen gibt, dass sich die Antragsgegnerin jedenfalls der besonderen Lage des § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO beim Erlass der Sofortvollzugsanordnung bewusst gewesen ist. Die Ausführungen der Antragsgegnerin zum öffentlichen Interesse an einer möglichst effektiven und schnellen Einstellung und Abwicklung von Bankgeschäften, die ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis betrieben werden, sind zur Begründung der sofortigen Vollziehbarkeit der einzelnen Zwangsgeldandrohungen dem Grunde nach geeignet, die Sofortvollzugsanordnungen zu rechtfertigen.

Auch materiell überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Verfügung vom 15.06.2005 das Interesse der Antragstellerin, vorläufig von deren Vollziehung verschont zu bleiben. Die angegriffene Verfügung erweist sich im Rahmen der im Eilverfahren allein mögliche summarischen Überprüfung als offensichtlich rechtmäßig, so dass nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand alles dafür spricht, dass die angefochtene Verfügung letztlich Bestand haben wird und auch eine spätere Anfechtungsklage voraussichtlich erfolglos bleiben wird.

Rechtsgrundlage für Ziffer I bis V ist § 37 Abs. 1 Satz 1, 2 KWG. Hiernach kann die Antragsgegnerin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebes und die unverzügliche Abwicklung von Geschäften anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden. Sie kann zudem für die Abwicklung Weisungen erlassen. Die Anordnungen zu Ziffer I bis Ziffer V der streitigen Verfügung vom 15.06.2004 wird hierdurch getragen, da die Antragstellerin jedenfalls Bankgeschäfte in Form des Investmentgeschäftes gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG betreibt, ohne im Besitz der nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG für die gewerbsmäßige Erbringung von Bankgeschäften erforderlichen Erlaubnis zu sein.

Die Antragstellerin betreibt im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einem in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte in Form des Investmentgeschäftes gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG, da sie im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in Vermögensgegenständen angelegt sind, verwaltet.

Bankgeschäfte sind nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG die in § 7 Abs. 2 des Investmentgesetzes (InvG) bezeichneten Geschäfte (Investmentgeschäft). In § 7 Abs. 2 InvG heißt es unter anderem: Die Kapitalanlagegesellschaft darf neben der Verwaltung von Investmentvermögen im einzelnen aufgeführte Dienstleistungen und Nebendienstleistungen erbringen. Bei den Geschäften, die in § 7 Abs. 2 InvG bezeichnet werden, handelt es sich also um die Verwaltung von Investmentvermögen und weitere im einzelnen aufgeführte Dienstleistungen. Investmentvermögen sind nach der Legaldefinition in § 1 Satz 2 InvG Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in Vermögensgegenständen i. S. d. § 2 Abs. 4 InvG angelegt sind. Das Gesetz soll durch die Legaldefinition Investmentvermögen in Satz 2 auch für die Regulierung neuer Anlagevehikel die von der Vorgängervorschrift des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAAGG) in der Fassung vom 01.04.1998 (BGBl I Seite 2726) bisher nicht erfasst wurden, geöffnet werden. Beschränkungen zu diesem weiten Begriff werden durch die Einschränkungen der Formen, die abschließende Aufzählung der Vermögensgegenstände und die Anlagegrenzen in den einzelnen Abschnitten vorgenommen (so Regierungsbegründung zu § 1 InvG BT - Drs 15/1553 Seite 74). Dies zeigt, dass das InvG nach dem Willen des Gesetzgebers von einem weiten wirtschaftlichen Investmentbegriff ausgeht, der alle kollektiven Vermögensanlagen erfasst, die nach den Grundsätzen der Risikomischung angelegt werden. Da § 1 Satz 2 Nr. 6 KWG nach seinem Wortlaut auf die in § 7 Abs. 2 des InvG bezeichneten Geschäfte verweist und § 7 Abs. 2 InvG als Geschäft die Verwaltung von Investmentvermögen aufführt und der Begriff des Investmentvermögens nach dem Willen des Gesetzgebers sämtliche kollektiven Vermögensanlagen erfassen soll, die nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt werden, erfasst § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG nach Ansicht der Kammer alle Geschäfte, die sich materiell als die Verwaltung von Investmentvermögen und damit materiell als Investmentgeschäfte darstellen. Der herrschende Auffassung in der Literatur, die von einem formellen Investmentbegriff ausgeht, in dem sie nicht auf die in § 7 Abs. 2 InvG bezeichneten Geschäfte sondern auf die in § 7 Abs. 2 InvG bezeichnete Form der Verwaltung von Investmentvermögen, nämlich die Verwaltung durch eine Kapitalanlagegesellschaft abstellt und dem gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG dahin versteht, dass er nur die Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften im Sinne von § 6 Abs. 1 InvG erfasst (vgl. Kümpel - Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Auflage 2004, Seite 1749; Sahavi ZIP 2005, 929; Fock ZBB 2004, 367) vermag die Kammer nicht zu folgen. Gegen die Auffassung der herrschenden Meinung in der Literatur spricht, dass das KWG in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 nicht auf die in § 7 Abs. 2 InvG bezeichnete Anlageform, sondern auf die in § 7 Abs. 2 InvG bezeichneten Geschäfte, das heißt die Verwaltung des Investmentvermögens verweist. Auch die von der herrschenden Meinung zur Begründung ihrer Auffassung herangezogene Begründung zum Regierungsentwurf (vgl. BT-Drs 15/1553 Seite 74) spricht nicht für die herrschende Auffassung. In der Begründung zu § 1 InvG, der den Anwendungsbereich des Investmentgesetzes regelt, heißt es unter anderem, dass die in § 1 Nr. 1 genannten Anlageformen nach den Vorschriften des InvG reguliert und von der Bundesanstalt überwacht werden. Weitere kollektive Anlageformen sollten aufgrund des abschließenden Positivkataloges nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, insbesondere würden kollektive Anlageformen in Personenhandelsgesellschaften oder andere Vertragskonstruktionen nicht erfasst. Daraus ist zunächst zu schließen, dass das Investmentgesetz wegen seines abschließenden Positivkataloges nicht auf andere nicht im Gesetz ausdrücklich genannte kollektive Anlageformen anwendbar ist (vgl. auch Fock ZBB 2004 Seite 367). Gesellschaften, die den Begriffsmerkmalen des InvG nicht entsprechen genießen folglich weder dessen Vorteile, noch wirken sich die Beschränkungen des Gesetzes aus. Es ist damit nach dem InvG zwar nicht zugleich verboten, in der Bundesrepublik Deutschland Gesellschaften zu gründen, die der passiven Kapitalanlage dienen und die im InvG genannten Begriffe nicht erfüllen. Auf solche Gesellschaften findet jedoch das InvG keine Anwendung. Auch eine analoge Anwendung der Vorschriften des InvG auf Konstruktionen zur gemeinsamen Geldanlage wie der Antragstellerin kommt nicht in Betracht. Insoweit fehlt es bereits an einer unbewussten Regelungslücke. Mit dem InvG wollte der Gesetzgeber vielmehr lediglich für bestimmte Formen der kollektiven Geldanlage ein optionales Aufsichtsrecht zur Verfügung stellen (vgl. Berger/Steck - Regulierung von Hedge Fonds in Deutschland, Arbeitspapier des Instituts für Bankrecht der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt Seite 7).

Das Gericht sieht auch keinen Anlass, den seinem Wortlaut nach weiten Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG im Wege der teleologischen Reduktion dahin zu beschränken, dass er nur die Tätigkeit der Kapitalanlagegesellschaften i. S. v. § 6 InvG erfasst. Dafür könnte eine systematische Sicht der §§ 6 Abs. 1 und 99 Abs. 2 InvG sprechen. Nach den zitierten Vorschriften sind die Kapitalanlagegesellschaften Kreditinstitute bzw. finden auf Investmentgesellschaften die für Finanzdienstleistungsinstitute geltenden Vorschriften des Kreditwesengesetzes teilweise entsprechend Anwendung. Daraus könnte geschlossen werden, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass die unter dem Anwendungsbereich des Investmentgesetzes fallenden Unternehmen nicht dem KWG unterfallen, denn andernfalls hätte die Geltung des KWG nicht ausdrücklich angeordnet werden müssen. Hiergegen sprechen jedoch zwei Argumente. Zum einen wäre § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG überflüssig, wenn man den Regelungsgehalt der Vorschrift allein darin sehen würde, dass er die Geschäfte der Kapitalanlagegesellschaft als Bankgeschäfte definiert und damit die Kapitalanlagegesellschaften Kreditinstitute i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG sind. Diese Folge ergibt sich bereits aus § 6 Abs. 1 Satz 1 InvG. Hinzu kommt, dass das Argument, auch der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass die dem InvG unterfallenden Geschäfte nicht dem KWG unterstehen und deshalb eine ausdrückliche bzw. entsprechende Anwendung des KWG habe angeordnet werden müssen, soweit es die Investmentaktiengesellschaften angeht, auch deshalb nicht zu überzeugen vermag, weil Investmentgesellschaften ausschließlich ihr eigenes Vermögen anlegen und verwalten und diese Geschäfte als sogenannten eigene Geschäfte nach dem KWG erlaubnisfrei sind (vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG), so dass die Anwendbarkeit des KWG nur dadurch sichergestellt werden konnte, dass die entsprechende Anwendung in § 99 Abs. 2 InvG angeordnet wurde. Hinzu kommt, dass es nach Sinn und Zweck der auf den Anlegerschutz gerichteten Vorschriften wenig plausibel wäre, dass Geschäfte, die wirtschaftlich den Investmentgeschäften und damit einem regulierten Bankgeschäft vergleichbar sind, nur deshalb nicht unter das Kreditwesengesetz fallen sollen, weil eine von den vorgesehenen Formen des Investmentgesetzes abweichende rechtliche Struktur gewählt wurde.

Das Geschäftsmodell der Antragstellerin stellt sich als Investmentgeschäft im vorgenannten Sinne dar. Die Antragstellerin verwaltet Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in Vermögensgegenständen im Sinne des § 2 Abs. 4 InvG angelegt sind. Die Antragstellerin bietet Anlegern ein Anlagemodell an, bei dem sich die Anleger als Treugeber über eine Treuhandkommandistin, mit der sie ein Treuhandvertrag abgeschlossen haben, an der Antragstellerin beteiligen könne. Das eingesammelte Vermögen wird in vier verschiedene Portfolios angelegt. Zumindest das Immobilienportfolio, das Velioinvesting Portfolio und das alternative Investmentportfolio soll entsprechend dem Emissionsprospekt der Antragstellerin in Vermögensgegenständen i. S. d. § 2 Abs. 4 InvG angelegt werden.

Der Umstand, dass die Antragstellerin ihre Geschäfte in Form einer Kommanditgesellschaft betreibt steht der Anwendung des KWG vorliegend nicht entgegen. Tun sich Anleger als Gesellschafter einer KG zusammen, um ihre Gelder in Finanzinstrumente anzulegen ist grundsätzlich von einem Eigengeschäft der Gesellschaft auszugehen. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 22.09.2004 Az.: BVerwG 6 C 29.03 ausgeführt hat, hat das KWG in § 1 Abs. 2 und § 2 a den natürlichen Personen die juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften gleichgestellt und damit zugleich - jedenfalls im Grundsatz - zum Ausdruck gebracht, dass hinsichtlich des Vermögens solcher Gesellschaften keine Fremdvermögensverwaltung zu Gunsten der Gesellschafter, sondern die Verwaltung des eigenen Vermögens der Gesellschaft stattfindet. Gesellschaften, die von Gesetzes wegen rechtsfähig sind, betreiben im Grundsatz ein erlaubnisfreies Eigengeschäft i. S. v. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG, wenn sie Investmentvermögen verwalten und die Anleger als Gesellschafter an der Gesellschaft beteiligen. Von diesem Grundsatz ist jedoch abzuweichen, wenn die gesellschaftsrechtliche Konstruktion lediglich dazu dient, ein an sich fremdes Geschäft unter dem Rechtsmantel der Gesellschaft als ein Eigengeschäft i. S. v. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG erscheinen zu lassen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn - wie vorliegend - kein echter gesellschaftsrechtlicher Zusammenschluss vorliegt. Dass es sich vorliegend nicht um eine echte gesellschaftsrechtliche Beteiligung handelt, sondern die Komplementärin der Antragstellerin bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Dienstleistung zu Gunsten der Anleger erbringt, ergibt sich aus den gegenläufigen Interessen der Komplementärin und der Anleger. Während die Anleger allein ein Interesse an dem wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft haben, ist das Interesse der Komplementärin in erster Linie auf die Vergütung ihrer Dienstleistungen unabhängig vom Erfolg der Gesellschaft gerichtet. Nach § 18 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages soll die Komplementärin für ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin und die Übernahme der Haftung eine Vergütung in Höhe von 185.000,00 Euro für 2004 und ab 2005 eine Vergütung von jährlich 125.000,00 Euro erhalten. Diese Vergütung erhält die Komplementärin unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis der gesellschaftlichen Aktivitäten der KG. Dies folgt daraus, dass die die Vergütung in den Folgejahren auch dann zu zahlen ist, wenn die Vergütung den rechnerischen Gewinn eines Geschäftsjahres übersteigt. Daraus folgt, dass das Interesse der Komplementärin allein auf den Fortbestand der KG als solche ohne Rücksicht auf deren wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg gerichtet ist, während die Anleger ein Interesse am Erfolg der Geschäftstätigkeit der KG haben, da sie nur im Falle des wirtschaftlichen Erfolges einen Vermögensvorteil haben.

Die Kammer lässt ausdrücklich offen, ob die Antragstellerin mit ihrem Geschäftsmodell auch Bankgeschäfte in Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG (Finanzkommissionsgeschäfte) betreibt. Ausgehend von der Rechtsprechung der bisher zuständigen 9. Kammer des Verwaltungsgerichtes Frankfurt am Main und der sie bestätigenden Rechtsprechung des Hessischen VGH hätte die Antragsgegnerin zu Recht das Vorliegen eines Finanzkommissionsgeschäftes i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG bejaht. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen der Antragsgegnerin in der angegriffenen Verfügung Bezug genommen.

Nach § 1 Abs. 1 Satz Nr. 4 KWG sind Bankgeschäfte die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde Rechnung. Die derzeit geltende Fassung erhielt § 1 Abs. 1 Nr. 4 KWG 1997 mit der 6. KWG - Novelle (BGBl I Seite 2518). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG beruht auf der Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22 BWG vom 10.05.1993 (ABl Nr. L 141 vom 11.06.1993 Seite 27). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG soll Nr. 1 b des Anhangs Abschnitt A umsetzen der die nach Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 und 2 der Richtlinie erlaubnispflichtigen Tätigkeiten definiert. Die Richtlinie erstrebt eine Harmonisierung der Wertpapierdienstleistungen nur insoweit als dies zur Gewährleistung der gegenseitigen Anerkennung der Zulassung und der Aufsichtssysteme unbedingt erforderlich ist, die die Erteilung einer einzigen Zulassung für die gesamte Gemeinschaft und die Anwendung des Grundsatzes der Kontrolle durch den Heimatstaat ermöglicht (3. Begründungserwägung). Da die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie die Wertpapierdienstleistungen nur in Teilbereichen regelt, bleibt es dem jeweiligen nationalen Gesetzgeber unbenommen, für den nationalen Bereich die Bestimmungen der Richtlinien auch auf nicht von ihr erfasste weitere Dienstleistungen vorzusehen (EuGH, Urteil v. 21.11.2002 (Slg 2002 I - 10797 - Testa und Lazzeri -). Eine solche Ausweitung der Bestimmungen der Richtlinie auf weitere Dienstleistungen ist jedoch nur zulässig, wenn aus der Vorschrift selbst ersichtlich ist, dass sie keine Umsetzung der Richtlinien darstellt, sondern dass autonomes nationales Recht gesetzt wurde. Da vorliegend - wie sich aus der Regierungsbegründung ergibt (BT-Drs 13/7142 Seite 68) mit der neuen Formulierung Anhang Abschnitt A Nr. 1 b der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie umgesetzt werden sollte, stellt sich die Frage, ob § 1 Abs. 2 Satz 4 KWG und seine Auslegung durch die Beklagte den in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Anforderungen an die Umsetzung von Richtlinien genügt. Unter Hinweis auf die dritte Begründungserwägung zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ist zunächst festzustellen, dass die Beachtung der in der Richtlinie enthaltenen Definitionen erforderlich ist, um eine einheitliche Anwendung der Richtlinie in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten. Die mit der Richtlinie eingeführte gegenseitige Anerkennung darf nur für die von der Richtlinie erfassten Dienstleistungen gelten (vgl. insoweit auch EuGH, Urteil v. 21.11.2002 a. a. O. Seite 10824). Die gemeinschaftsrechtliche Definition in Anhang Abschnitt A Ziffer 1 b enthält drei Bestandteile. Nämlich a) die Ausführung von Aufträgen
b) die eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente zum Gegenstand haben
c) für fremde Rechnung.
Diese drei Bestandteile des Begriffes sind von den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie zu übernehmen. Der nationale Gesetzgeber hat den Begriff "Aufträge" nicht wörtlich übernommen, was letztlich seine Ursache darin haben dürfte, dass der Auftrag nach nationalem Recht eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung darstellt (vgl. § 662 BGB), der Gemeinschaftsgesetzgeber jedoch mit dem Auftrag eine entgeltliche Geschäftsbesorgung gemeint hat. Im Hinblick hierauf lag es nahe, dass der Gesetzgeber auf das in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG a. F. geregelte Effektengeschäft, worunter die Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren für andere verstanden wurde zurückgriff und diese Definition entsprechend der Vorgaben der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie auf alle Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG erweitert. Dem gemäß verlangt die überwiegende Literatur für den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG das Vorliegen eines Kommissionsgeschäftes i. S. d. §§ 383 f. HGB (vgl. Dreher ZIP 2004 Seite 2161, Hammen WM 2005 Seite 813; Kümpel - Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Auflage Seite 1507, Fock ZBB 2004 Seite 365). So verstanden würde sich § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG als eine Umsetzung darstellen, die den Anforderungen der Richtlinie an Form und Inhalt genügt. Die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten entspricht dem gemeinschaftsrechtlichen Begriff der Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung. Die Kammer hat aber Zweifel, ob die durch die Antragsgegnerin vorgenommene erweiternde Auslegung der Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise noch der in der Richtlinie enthaltenen Definition des Auftrages i. S. v. Anhang Abschnitt A Ziffer 1 b entspricht. Wie Hammen (WM 2005 Seite 813) anhand der Materialien zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nachweist, hat der Richtliniengesetzgeber mit dem Auftrag das Kommissionsgeschäft herkömmlicher Prägung gemeint. Die Antragsgegnerin sieht den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG nicht nur dann erfüllt, wenn ein Unternehmen auf einen konkreten Auftrag eines Kunden hin im eigenen Namen für fremde Rechnung Finanzinstrumente anschafft oder veräußert, sondern auch dann, wenn eine schuldrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Vertragskonstruktion gewählt wird bei der ein Unternehmen von Anlegern Gelder entgegen nimmt und mit diesen Geldern Finanzinstrumente anschafft und veräußert wobei die Vorteile und Nachteile dieser Geschäfte sich nicht bei dem Unternehmen, sondern unmittelbar bei den Anlegern auswirken, also bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Handeln für fremde Rechnung vornimmt (vgl. hierzu Sahavi ZIP 2005 Seite 929). Die Kammer hat Bedenken, ob diese weite Auslegung des Begriffes des Finanzkommissionsgeschäftes noch mit der in der Richtlinie enthaltenen Definition der Finanzdienstleistung in Einklang zu bringen ist. Die Zweifel der Kammer werden dadurch verstärkt, dass der Europäische Gesetzgeber gerade solche Organisationen wie sie die Antragsgegnerin durch die erweiternde Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG erfassen will, durch die Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW vom 20.12.1995 (ABl Nr. L v. 31.12.1985 Seite 3) erfasst wissen wollte wie sich insbesondere aus Art. 1 der Richtlinie ergibt. Da die Beachtung der in der Richtlinie enthaltene Definition erforderlich ist, um eine einheitliche Anwendung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinien in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten würde sich aus der Sicht der Kammer die Notwendigkeit einer Vorlage an den EuGH nach näherer Maßgabe von Art. 234 GG ergeben, um verbindlich zu klären, ob die von der Antragsgegnerin praktizierte weite Auslegung des umgesetzten Richtlinienrechts noch richtlinienkonform ist (zu einem ähnlichen Ergebnis kommen Hammen a. a. O., Dreher a. a. O.).

Ungeachtet der Bedenken aus dem Gemeinschaftsrecht hat die Kammer nach nationalem Recht Bedenken gegen die Ausweitung des Begriffes des Finanzkommissionsgeschäftes. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG spricht von der Anschaffung und der Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft). Die Frage nach der Reichweite des Begriffs des Finanzgeschäftes ist aufgrund einer Wertung aller Umstände des einzelnen Falles unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden (vgl. hier BVerwG, Urteil v. 27.03.1984, NJW 1985 Seite 929). Diese geht - wie aus der einhelligen Literaturauffassung ersichtlich wird, dahin, den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes im Kern mit einem Kommissionsgeschäft im Sinne des § 383 Abs. 1 HGB gleichzusetzen (vgl. hierzu Hammen a. a. O., Fock a. a. O., Dreher a. a. O.). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG spricht zudem von der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten. Bei den kollektiven Anlagemodellen, die die Antragsgegnerin unter dem Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes fassen will, fehlt es bereits an dem Tatbestand der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten. Anschaffung ist "abgeleiteter entgeltlicher Erwerb zu Eigentum mittels Rechtsgeschäft unter Lebenden" (RGZ 31,17 (18)) unter Einschluss des auf einen solchen Erwerb gerichteten schuldrechtlichen Vertrages (Beck/Samm - Gesetz über das Kreditwesen § 1 Rdnr. 152). Unter Veräußerung versteht man die Übereignung oder die Übertragung eines sonstigen Rechtes (vgl. Palant - BGB Überblick vor § 104 Rdnr. 3 d). Die Anschaffung oder Veräußerung muss "kommissionsweise" erfolgen (BT-Drs 13/7142 Seite 63). Da der Kommissionär in eigenem Namen handelt, überträgt der Verkäufer das Eigentum an den Finanzinstrumenten normalerweise an ihn. Der Erwerbsvorgang führt also zunächst dazu, dass der Kommissionär das Eigentum erhält (Baumbach/Hopt HGB § 383 Rdnr. 25). Darin unterscheidet sich das Kommissionsgeschäft von der offenen Stellvertretung, bei der der Vertretene unmittelbar das Eigentum erwirbt. Der Kommissionär tritt aber als Geschäftsbesorger für den Kommitenten auf. Er erwirbt das Eigentum für diesen, also auf fremde Rechnung. Er ist dem Kommitenten gegenüber deshalb auch verpflichtet, dass Eigentum weiter zu übertragen. Es ist allerdings auch möglich, die Eigentumsübertragung im Wege des Durchgangserwerbs zu gestalten, wenn der Verkäufer weiß, dass der Kommissionär als Kommissionär handelt und deshalb das Eigentum an wen es angeht überträgt (Baumbach/Hopt § 383 HGB Rdnr. 27).
Von einem Kommissionsgeschäft kann also nur dann die Rede sein, wenn das jeweilige Unternehmen als Mittler zwischen den Anlegern, für die sie die Finanzinstrumente erwirbt und den Verkäufern dieser Finanzinstrumente steht. Dies ist in den Fällen kollektiver Anlagemodelle offensichtlich nicht der Fall. Es gibt kein Verfügungsgeschäft, kraft dessen die Anleger jemals Eigentümer der Finanzinstrumente werden, in denen ihre Einlage angelegt wird. Der jeweilige Verkäufer veräußert die Finanzinstrumente an das Unternehmen, das sie aber nicht auf die Anleger weiter überträgt, sondern sie nur wirtschaftlich am Geschäftsergebnis beteiligt.

Das in Ziffer II der Verfügung ausgesprochene Werbeverbot rechtfertigt sich ebenfalls aus § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG. Zur Einstellung des Geschäftsbetriebes gehört es auch, seine unerlaubte Fortsetzung in Gestalt weiterer Werbemaßnahmen zu unterbinden. Ermessensfehler sind insoweit ebenfalls nicht ersichtlich.

Auch Ziffer III der streitbefangenen Verfügung, mit der die Antragsgegnerin die unverzügliche Abwicklung der von der Antragstellerin unerlaubt betriebenen Geschäfte angeordnet hat, begegnet auf der Grundlage des von der Behörde zutreffend herangezogenem § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG keinen rechtlichen Bedenken. Die Vorschrift setzt lediglich voraus, dass Investmentgeschäfte, die gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG zu den Bankgeschäften gehören wie im vorliegenden Fall ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis betrieben werden. Das Verlangen nach unverzüglicher Abwicklung der unerlaubten Geschäfte ist auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Antragstellerin beabsichtigt, die Rechtsbeziehungen zu den Anlegern in eine erlaubnisfreie Struktur umzuwandeln. Im Falle des Betreibens unerlaubter Bankgeschäfte besteht die Antragsgegnerin - soweit dem Gericht bekannt ist - in ständiger Praxis auf der vollständigen Abwicklung der unerlaubt betriebenen Geschäfte und lässt eine alternative Abwicklung durch Umstellung der unerlaubt betriebenen Geschäfte auf erlaubt betriebene Geschäfte nur dann zu, wenn die alternative Abwicklung genauso geeignet ist den gesetzmäßigen Zustand herzustellen wie eine Abwicklung. Genau diese Vorgehensweise gebietet das von der Antragsgegnerin zu beachtende Gebot der Erforderlichkeit. Dies verlangt nämlich, dass dann, wenn ein anderes, die Rechte des Betroffenen weniger einschränkendes Mittel in Betracht kommt, dass zur Zweckerreichung in gleicher Weise geeignet ist, wie das eingriffsintensivere, das schwächere Mittel zur Anwendung zu kommen hat (vgl. BVerwGE 70, 1 (29); Rachor in Lisken/Denninger Handbuch des Polizeirechts 3. Auflage 2001 Seite 279). Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Verwaltungspraxis kann es vorliegend nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, wenn die Antragsgegnerin auf einer Abwicklung der Antragstellerin besteht. Die von der Antragstellerin angestrebte Umstellung der unerlaubten Geschäfte hat sich zeitlich, konstruktiv und finanziell bis zum Zeitpunkt der Entscheidung der Antragsgegnerin als nicht tragfähig erwiesen. Weder hat die Antragstellerin die zeitlichen Vorgaben der Antragsgegnerin eingehalten noch ein vollständiges Vertragswerk der Umstrukturierung vorgelegt. Ungeklärt war auch weiterhin die Höhe eines möglichen Abfindungsanspruches aussteigewilliger Anleger und dessen Finanzierung. Zurecht besteht die Antragsgegnerin auch darauf, dass eine erforderliche Liquidität zur Abfindung aller Anleger bereit gehalten wird. Tragfähige Angaben über die Zahl der ausstiegswilligen Anleger liegen bislang nicht vor. Auch im Hinblick auf die Erlangung ausreichender Liquidität durch Veräußerung der Invictum bestehen nach wie vor erhebliche Zweifel an der Realisierbarkeit des Konzeptes, da der Veräußerungsvertrag unter einem Finanzierungsvorbehalt steht, der auch nicht dadurch ausgeräumt ist, dass eine dritte Firma eine Bürgschaft in Aussicht gestellt hat. Von einer Bereitstellung ausreichender Liquidität kann nur dann ausgegangen werden, wenn geschlossene Verträge mit eindeutigen nahen Zahlungszielen vorliegen. Im Hinblick auf die fehlende Tragfähigkeit des von der Antragstellerin angestrebten Konzeptes war die Antragsgegnerin auch nicht gehalten mit ihrer Entscheidung weiter abzuwarten, weil sich eine tragfähige Lösung nicht abzeichnete. Die Abwicklungsanordnung ist auch hinreichend bestimmt (vgl. hierzu Hess. VGH, Beschluss v. 23.03.2005 (6 TG 3676/04)). Auch die Bestellung eines Abwicklers ist rechtlich nicht zu beanstanden im Hinblick auf Erfahrungen der Antragsgegnerin mit der Antragstellerin im Zusammenhang mit der Klärung der Möglichkeit einer alternativen Abwicklung durfte die Antragsgegnerin davon ausgehen, dass eine Abwicklung der unerlaubt betriebenen Geschäfte durch das Unternehmen selbst nicht in gleicher Weise geeignet ist eine einwandfreie und zügige Abwicklung der unerlaubt betriebenen Geschäfte schnellstmöglich zu beenden. Auch die unter Ziffer V der Verfügung erlassenen Weisungen finden ihre Grundlage in § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG. Die Weisungen dienen dazu, der Antragstellerin die Duldung der Maßnahmen des Abwicklers aufzugeben und ihm Zutritt zu den Geschäftsräumen zu gewähren und ihm sämtliche Geschäftsunterlagen vorzulegen. Diese Weisung erscheint sachgerecht und lässt Ermessensfehler nicht erkennen. Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer VI der Verfügung ist rechtmäßig, wofür auf die zutreffende Begründung in der angefochtenen Verfügung Bezug genommen werden kann (§ 117 Abs. 5 VwGO). Die Maßnahme ist auch hinreichend bestimmt, da darauf abgestellt wird, dass eine Zwangsgeldfestsetzung immer dann möglich ist, wenn die Antragstellerin gegen eine der im einzelnen aufgeführten Verpflichtungen verstößt. Die Gebührenfestsetzung in Ziffer VII begegnet ebenfalls keinen Bedenken, da die Antragsgegnerin zu Recht gegen die Antragstellerin eingeschritten ist und diese Anlass für das Einschreiten geboten hat. Auch das auf § 44 c Abs. 1 KWG (VIII des Tenors) gestützte Auskunfts- und Vorlegungsersuchen ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Es erscheint zwar fraglich, ob diese Anordnung auf § 44 c Abs. 1 KWG gestützt werden kann, da die Regelung nach Wortlaut und Gesetzesbegründung dazu dient, Auskunfts- und Vorlagepflichten für Unternehmen zu begründen, bei denen konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen anbieten und einer Erlaubnis nach § 32 KWG bedürfe, aufgrund des ungeklärten Sachverhalts die tatsächliche Einordnung des Streitgegenstandes jedoch noch zweifelhaft sei. Durch Anordnungen nach § 44 c KWG sollen Sachverhaltsgrundlagen für Maßnahmen nach § 37 KWG geschaffen werden. Bei diesem Verständnis greift § 44 c KWG im Vorfeld von § 37 KWG ein, hat aber nicht laufende Kontrollmaßnahmen im Rahmen der Abwicklung im Blick. Die verfügten Maßnahmen finden ihre Rechtsgrundlage jedoch in § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG. Der Zweck des dort geregelten Auskunfts- und Vorlageverlangens besteht auch darin, Verstöße gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften und Anweisungen festzustellen. § 44 KWG unterscheidet sich von § 44 c KWG (nur) darin, dass bei Verlangen nach § 44 Abs. 1 KWG feststehen muss, dass ein Unternehmen im erlaubnispflichtigen Umfang Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, wobei es nicht darauf ankommt, ob es tatsächlich eine Erlaubnis hat. Das Auskunfts- und Vorlagebegehren kann sich gem. § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG auf alle Geschäftsangelegenheiten erstrecken (vgl. hierzu BVerwG, Urteil v. 22.09.2004, Az.: BVerwG 6 C 29.03). Letztlich begegnet auch Ziffer IX der Verfügung keinen rechtlichen Bedenken. Das angedrohte Zwangsgeld für den Fall der Nichterfüllung der Auskunfts- bzw. Vorlagepflicht ist hinreichend bestimmt.

Im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung und des Umstandes, dass die Antragsgegnerin zu Recht davon ausgegangen ist, dass bisher kein tragfähiges Konzept der Antragstellerin für eine alternative Abwicklung vorliegt, überwiegt das öffentliche Interesse an einer sofortigen Abwicklung der unerlaubt betriebenen Bankgeschäfte gegenüber dem privaten Interesse der Antragstellerin an Fortsetzung der unerlaubten Geschäfte bzw. einer Umstellung des Anlagemodelles auf eine genehmigungsfreie Form.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen, da sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 1, 2 GKG. Die Maßnahme nach Ziffer I der Verfügung bewertet die Kammer im Hinblick auf das Zeichnungsvolumen von knapp 200 Millionen Euro und eingezahlten Anlagen in Höhe von 43.420.586,07 Euro und dem daraus resultierenden Gewinn der Antragstellerin mit einer Millionen. Für Ziffer II, IV, V 1, V 2, VIII veranschlagt die Kammer jeweils den Auffangwert in § 52 Abs. 2 GKG. Die Regelung in Ziffer III bewertet die Kammer mit 500.000,00 Euro. Die Gebührenforderung wird mit ihrem vollem Betrag angesetzt, die Zwangsgeldandrohungen werden mit der Hälfte des jeweils angedrohten Betrages bewertet. Im Hinblick auf den einstweiligen Charakter des begehrten vorläufigen Rechtsschutzes hat die Kammer von dem sich ergebenden Gesamtstreitwert von 1.730.000,00 Euro die Hälfte angesetzt.


Rechtsmittelbelehrung...